一、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司在物業(yè)管理中的地位和作用

　　與計劃經(jīng)濟年代由政府或企事業(yè)單位采用行政手段進(jìn)行的傳統房產(chǎn)管理相比，物業(yè)管理作為社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的一種新型管理服務(wù)體制，其基本的特點(diǎn)是業(yè)主自治自律與物業(yè)管理企業(yè)統一管理服務(wù)相結合。

　　全體業(yè)主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權利，業(yè)主委員會(huì )是業(yè)主團體內部的常設執行機構。它由業(yè)主團體內部各個(gè)成員按一定程序選舉產(chǎn)生，負責具體處理業(yè)主團體的日常事務(wù)。業(yè)主委員會(huì )是廣大業(yè)主實(shí)現業(yè)主自治自律的前提和關(guān)鍵。物業(yè)管理公司則是對建筑物進(jìn)行統一管理服務(wù)的企業(yè)。

　　二、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系

　　在實(shí)踐中，過(guò)去我們大都將業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上，其實(shí)這是望文生義引起的片面理解，對物業(yè)管理的健康發(fā)展會(huì )造成較大的危害。

　　(一)委托的產(chǎn)生、發(fā)展是由于因商品經(jīng)濟的發(fā)達，個(gè)人囿于有限的時(shí)間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務(wù)交由他人處理，法律對這種關(guān)系進(jìn)行確認和調整，由此而生委托。這與我國《合同法》二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的，委托合同是新合同法直接規定的十五種有名合同的類(lèi)型之一，結合物業(yè)管理的實(shí)際認真對照新合同法就會(huì )發(fā)現委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的區別的，具體反映在以下幾個(gè)方面：

　　1.合同的目的不同?！吨腥A人民共和國合同法》第三百九十六條明確規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。這條規定是法律對委托合同概念的界定。依據這條法律規定委托合同的主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的技術(shù)化的有償服務(wù);其次，由于物業(yè)管理具有需要技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )并不能親自來(lái)處理，同時(shí)對于一個(gè)大型的住宅區，業(yè)主人數可能會(huì )達數千人，如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區的秩序就可能天下大亂，終導致表面上人人都在管，實(shí)際上人人都不管，也無(wú)法管的局面?！?/p>

　　2.《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實(shí)質(zhì)上是規定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據合同的范圍、項目，遵循物業(yè)管理法律、法規，獨立自主地開(kāi)展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開(kāi)展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)濟活動(dòng)中，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )只有監督權，而沒(méi)有干涉和指揮權。物業(yè)管理公司也沒(méi)有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )指示的忠實(shí)義務(wù)。

　　3.物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。眾所周知，物業(yè)管理收費方式一般是依據業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規定由業(yè)主或住戶(hù)按月交交納的。而委托合同所規定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規定的，處理事務(wù)的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對于報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無(wú)償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著(zhù)本質(zhì)的區別。

　　4.依據《中華人民共和國合同法》第四百零八條：“委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規定，委托合同可以采取重復委托;而物業(yè)管理法律、法律規定物業(yè)管理公司只可以將專(zhuān)項經(jīng)營(yíng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專(zhuān)營(yíng)公司，不得將整體管理服務(wù)責任交給他人。

　　5.《中華人民共和國合同法》第四百一十條規定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同?！奔捶梢幎宋腥撕褪芡腥硕季哂泻贤慕獬龣?。委托關(guān)系建立在當事人信任關(guān)系的基礎上，若一方對另一方的信任有所動(dòng)搖，則不問(wèn)客觀(guān)上是否有理由，均應準許其終止委托關(guān)系。雙方當事人可隨時(shí)行使解除權，并依據《中華人民共和國合同法》第九十四條第(五)款：“法律規定的其他情形”的規定，將其解除合同的主張通知對方即可，而無(wú)須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無(wú)償，定有期限或未定期限，或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落，在所不問(wèn)。而物業(yè)管理合同的雙方當事人顯然沒(méi)有這種可以隨時(shí)隨意解除合同的權利的，如果一方提出要在合同期限內解除合同，就須依據合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機構確認解除合同的效力。

　　從上述五個(gè)方面的本質(zhì)量區別可見(jiàn)，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規定相差甚遠，有著(zhù)明顯的本質(zhì)差別，顯然無(wú)論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著(zhù)委托行為的，例如：委托專(zhuān)營(yíng)公司提供專(zhuān)項經(jīng)營(yíng)服務(wù)，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會(huì )并投票等行為都屬于委托行為。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認識的不清晰，加上《中華人民共和國合同法》沒(méi)有頒布，對委托合同的概念沒(méi)有一個(gè)明確法律規定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們仍然將物業(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現，一旦出現合同糾紛進(jìn)行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款的規定格格不入，相距甚遠，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會(huì )誤導法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無(wú)效的委托合同的判決，終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　(二)所謂代理，是指代理人在代理權范圍內以被代理人名義與第三人實(shí)施的且法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應的法律制度。代理作為一種獨立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物。在處于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟時(shí)期的羅馬法中，并沒(méi)有關(guān)于代理的規定。資本主義社會(huì )以后，科技發(fā)展、交易擴大，個(gè)人由于知識、才能、時(shí)間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴大了時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項不可缺少的重要內容。

　　代理關(guān)系的基礎，是代理權，代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為，就在于代理人擁有代理權。代理行為根本的核心，首先是所代理的行為須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問(wèn)題;其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在代理的問(wèn)題。代理行為的結果是“設定、變更、終止民事法律關(guān)系”。

　　在物業(yè)管理活動(dòng)中，物業(yè)管理公司通常是沒(méi)有代理權的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來(lái)代理，而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是不涉及法律行為，根本就沒(méi)有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來(lái)涵蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱(chēng)為意定代理，是基于被代理人授權的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是須完全忠實(shí)地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )只是享有監督物業(yè)管理公司的權利，并且要承擔服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )的權利。因此，物業(yè)管理從根本上不構成委托代理的關(guān)系。至于“委托——代理”，在民法的法律體系中根本就沒(méi)有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構成物業(yè)管理的法律關(guān)系。